简要案情

　　申请人的父母即被继承人夫妇生前育有五子，父亲先于母亲去世。母亲在去世前，于20XX年X月X日立有代书遗嘱一份。遗嘱由遗嘱人本人签字捺印，以申请人的大舅、朋友、母亲所在单位原老干部办负责人为见证人签字，以申请人的大舅为代书人签字，由遗嘱人的病房主管主任XXX注明遗嘱人神志清晰。遗嘱载明：“愿将我应得的房产、财产，全部由XXX(申请人)继承”。第一被申请人XXX对此遗嘱不满，拉拢代书人提供不实证词来否定遗嘱。并于与各被申请人为原告，以申请人为被告向XX市中级人民法院提起诉讼，请求按照法定继承分割遗产。

　　■ 一、二审判决

　　一审法院于20XX年XX月作出(XXXX)X民X初字第X号民事判决认为，双方诉争之遗嘱，代书人XXX称该遗嘱系虚假的，见证人XXX对遗嘱内容记忆不清，见证人XXX表述内容前后不一致，故对该遗嘱效力，本院不予认定。申请人不服该判决，向XX省高级人民法院提起上诉。20XX年X月，二审法院作出(20XX)X民X终字第XXX号民事判决认为，自书遗嘱必须由遗嘱人亲自书写、签名，本案中，20XX年X月X日的遗嘱内容是打印的，不是手写的;见证人证明遗嘱人在遗嘱上签过名，但不是这份遗嘱;遗嘱最后载明的时间也没有证据证明是遗嘱人所写，该遗嘱不符合遗嘱的形式要件。从遗嘱形成过程看，不能证明该遗嘱即遗嘱人的真实意思表示，该遗嘱亦不符合遗嘱的实质要件。因此，原审法院未予采信，并无不当。故判决驳回上诉，维持原判。

　　■ 申请抗诉

　　王学海律师接受申请人的委托，代为起草了向XX省人民检察院提请的抗诉意见：

　　申请人认为，XX市中级人民法院和XX省高级人民法院对本案作出的一、二审判决，使用伪造证据，认定事实错误,适用法律错误，审判程序不合法，其判决结果是错误的。

　　1、利用伪造的证据作为定案依据(民诉法第179条第1款第3项关于“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”)

　　一审法院在20XX年X月XX日第一次开庭时，申请人即向法庭提交了20XX年X月XX日代书遗嘱(下称真遗嘱)。

　　在20XX年X月X日法庭调查时，主审法官当庭拿出一份伪造的复印件遗嘱，下部签名签字与申请人提交的遗嘱一模一样，上部标题为遗嘱遗言，内容为：“―――将我的家产均分成六份，我愿将六分之一赐予XXX(申请人)”(下称假遗嘱)。

　　主审法官和第一被申请人及其妻子XXX，先后于20XX年XX月X日和20XX年XX月X日，找到真遗嘱的见证人XXX和XXX，名义上是核实证据，实则是打着调查真遗嘱的幌子为被申请人取伪证。

　　假遗嘱是用真遗嘱复印件拼接形成的，即两份遗嘱的签字完全相同而内容不同，主审法官利用这一点来欺骗证人。他不将真遗嘱的原件向证人出示，而是采取欺骗的手段，拿假遗嘱诱导证人。证人一看字是自己签的，内容却与原来签字时的遗嘱不一样了。而主审法官问，是你自己签的字对吧?证人说，字是我签的不错，但没有六分之一的事。给证人造成了模糊不清的感觉，只能说记不清了。但是，证人所说的记不清，是针对着假遗嘱说的，而主审法官在调查笔录上却给安到真遗嘱上了，得出了“见证人XXX对遗嘱内容记忆不清，见证人XXX表述内容前后不一致”的调查结论。这种用移花接木、张冠李戴做法，属于《民诉法》第一百七十九条第一款第三项关于“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”情形。

　　2、认定事实错误(民诉法第179条第1款第2项关于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”)

　　(1)对本案的代书遗嘱定性错误

　　在本案中申请人提交的代书遗嘱既是证据，也是需要认定的事实。将这份形式要件齐全内容合法的代书遗嘱，定性为自书遗嘱是错误的。认定事实错误，必然导致判决的错误。

　　(2)以见证人和代书人事后表述否定真实合法的代书遗嘱是错误的

　　《继承法》第十七条规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第十八条规定，“下列人员不能作为遗嘱见证人：(一)无行为能力人、限制行为能力人;(二)继承人、受遗赠人;(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人”

　　从对代书遗嘱形式要件设置上，看得出《继承法》的立法本意是为了保证代书遗嘱的真实、稳定和安全，而要求遗嘱人、见证人、代书人必须亲笔签名的。即一方面是为了证明是遗嘱人的真实意思表示，而另一方面则是为了避免因各签字人在事后由于种种原因记不清说不清当时的情形，而使已经成立的要式民事法律行为产生不稳定不安全的后果。依立法的本意，对于代书遗嘱的审查首先是对形式要件的审查。如果各项要件齐全，遗嘱人、见证人、代书人的签名签字均为其本人手笔，遗嘱内容合法，就应当确认其有效成立。

　　一审法院以代书人“称该遗嘱系虚假的，见证人XXX对遗嘱内容记忆不清，见证人XXX表述内容前后不一致，故对该遗嘱效力，本院不予认定”。二审法院认为，遗嘱人在遗嘱上的签名，代书人证明，是申请人拿着其母亲的手在一份遗嘱上签过名，但不是这份内容的遗嘱;代书人否认其代书的事实。对于如何打印的过程，申请人的陈述亦自相矛盾。另外二证人的陈述亦不相符，维持了一审判决。

　　本案中的代书遗嘱，其遗嘱人、见证人、代书人的签名签字全部为各自本人所写，遗嘱内容区区不到90字，文字无歧义，遗嘱人处分的是本人所有财产，具备了法律所要求的代书遗嘱的全部要件。在不能否定遗嘱人、见证人、代书人的签名签字真实性的情况下，以见证人的恶意不实叙述和两位见证人的事后表述来判定该遗嘱不符合遗嘱的形式要件和实质要件是极其错误的。

　　如果对该代书遗嘱的真伪有异议，只能直接对该代书遗嘱本身，通过合法性审查和科学性地司法鉴定作出结论才是正确的。而通过当时证人和代书人的所谓回忆来确定真伪的做法直接违反了法律的规定，严重违背了法律的立法原意。尤其是以假遗嘱诱导证人得出所谓调查结论来否定真实遗嘱的做法，更加不能容忍。

　　.3、适用法律错误(民诉法第179条第1款第6项关于“原判决、裁定适用法律确有错误的”)

　　(1)否定代书打印遗嘱的效力没有法律依据

　　二审判决“以20XX年X月XX日的遗嘱内容是打印的，不是手写的”为由，认定该遗嘱不符合遗嘱的形式要件，是没有法律依据的。

　　本案的代书遗嘱，由遗嘱人于20XX年X月XX日亲自签名和署明日期，并在两处均捺有手印，上面有三个见证人签字，注明了年、月、日，其中一人作为代书人签字。见证人和代书人均为继承人范围之外、与继承人无利害关系且具有完全行为能力的人。在该遗嘱底部，由遗嘱人的病房主管主任XXX，于20XX年X月XX日注明遗嘱人目前神志清晰。其形式要件和实质要件无不齐全。

　　在科技高度发展的今天，打印文字是一种便捷高效、表达清晰、能够最少出现错别字的代书方式。在代书遗嘱无论由代书人手写、或由代书人打印均须经遗嘱人签字确认的前提下，这两种方式在本质上是没有区别的。代书打印遗嘱作为代书遗嘱的一种有效形式，完全符合《继承法》对代书遗嘱的认定原则。况且，没有任何一部法律对代书打印遗嘱这种形式载有禁止性的规定。

　　在本案中，遗嘱人在代书打印遗嘱内容的合格处签名并注明了年、月、日，就是遗嘱人对代书打印形式和内容的认可，这是代书遗嘱的首要元素。而且见证人、代书人都有合格的签名，在落款处注明了年、月、日。在页面底部又附有当时病房主管主任对遗嘱人精神状态的证明。即该遗嘱无论从形式上和实质上都是合法的，是遗嘱人真实的意思表示。所以，二审判决“以20XX年X月XX日的遗嘱内容是打印的，不是手写的”为由，认定该遗嘱不符合遗嘱的形式要件，是没有法律依据的，是错误的。

　　(2)把代书遗嘱当作自书遗嘱来审查是错误的

　　面对要件齐全的代书遗嘱，一审法院没有确认其是何种形式的遗嘱。二审法院却直接将其定性为自书遗嘱进行审查。以的错误认识作出了错误的判决。

　　二审法院认为，“自书遗嘱必须由遗嘱人亲自书写、签名，同时必须注明年、月、日。本案中，20XX年X月XX日的遗嘱内容是打印的，不是手写的;遗嘱最后载明的时间也没有证据证明是遗嘱人所写，该遗嘱不符合遗嘱的形式要件。从遗嘱形成过程看，上诉人主张该遗嘱是其母亲口述，其舅舅代书，然后打印形成，但其不能提供代书遗嘱的原件，代书人否认其代书的事实。对于如何打印的过程，上诉人的陈述亦自相矛盾。另外二证人的陈述亦不相符。结合其他证据综合分析，不能证明该遗嘱即遗嘱人的真实意思表示，该遗嘱亦不符合遗嘱的实质要件”。

　　①以上按照自书遗嘱规则进行的大段分析和论述与本案的代书遗嘱相去甚远。

　　②其中说“遗嘱最后载明的时间也没有证据证明是遗嘱人所写”，更是无稽之谈。在该遗嘱中有三处署有日期，一是在遗嘱人签名之后由其本人署就;二是在遗嘱的尾部由见证人署就;上两处日期是一致的，均为代书遗嘱形成的当天，即20XX年X月XX日。三是在该遗嘱底部，由遗嘱人的病房主管主任XXX，在三天后为证明遗嘱人目前神志清晰而署就。即第三处署明的日期不是遗嘱的内容，是为证明遗嘱人在立嘱时神志清晰而署明的日期。至多可以算为该代书遗嘱的附页，而不是遗嘱的内容。应当明确的是，法律只要求代书遗嘱要注明年、月、日，却没有要求必须由谁来写。二审判决要求遗嘱最后载明的时间要有证据证明是遗嘱人所写，是没有法律依据的。

　　③其中关于申请人“主张该遗嘱是其母亲口述，其舅舅代书，然后打印形成，但其不能提供代书遗嘱的原件”的论述，是一种奇谈怪论。明明是代书遗嘱的原件已经由申请人提供在案，却硬说成是申请人“不能提供代书遗嘱的原件”!二审判决在这里玩了一个偷换概念的把戏，即把代书打印遗嘱的草稿换说成了代书遗嘱的原件。稍有常识的人都会知道，有了要件齐全的代书遗嘱原件，再要求提供草稿，是没有意义的也是没有道理的。

　　4、违反法定程序(民诉法第179条第2款关于“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的”)

　　一审法院主审法官的种种行为令人不解，其做法严重地违反了法定审理程序。

　　(1)假遗嘱来历不明无法解释

　　在20XX年XX月XX日第三次开庭时，申请人问假遗嘱是谁提交的?紧接着申请人又要求出示原件，原件当然是拿不出来的。在开庭笔录中，第一被申请人称假遗嘱“不是我方提供的”。在法官手中做为证据的假遗嘱竟然来历不明，但法官却不置可否，岂非咄咄怪事?

　　(2)不使用真遗嘱原件质证，知假用假，违法审判

　　需要指出的是，①第一被申请人提交的假遗嘱由复印件拼接而成，造假的痕迹十分明显，稍有常识的人搭眼便能看出系伪造无疑。②本案继承人只有五人，假遗嘱却将遗产分为六份，既不合事理又不合逻辑，在内容上也说明是假的。③在假遗嘱不可能存在原件的情况下，主审法官明知不可以作为证据使用。但开庭时，并不将申请人提交的真遗嘱原件向证人出示，而是同时向证人出示真遗嘱的复印件和假遗嘱，让证人进行比对和辨认。④这种利用由复印件拼接而成的假遗嘱作为证据使用，知假用假、掩饰真相的做法，严重地违反了法定程序，偏袒被申请人的用心十分露骨!

　　(3)将假遗嘱从案卷中抽出

　　第一被申请人提交的假代书遗嘱，一审法院先后四次开庭都作为主要证据使用，但在一、二审判决中均没有提及这份假代书遗嘱。申请人在复制材料时，在案卷中也没有看到此份假代书遗嘱。一审法院竟将其从案卷中抽出!这种弄虚作假的行为竟然明目张胆地进行，在此，说一审法院违反法定程序可能都是轻的。

　　5、一审法官的审判立场和办案态度存在严重问题

　　从主审法官的种种行为可以看出，一审法院为了帮助被申请人实现否定本案代书遗嘱的目的，已经远远偏离了中立的审判立场和公正的办案态度，表现出来是一种偏袒的立场和帮忙的态度。

　　在申请人向法庭提交真遗嘱之后，第一被申请人当庭要求对申请人提交的代书遗嘱进行司法鉴定，申请人当即表示同意。但是，在出现了假遗嘱之后，主审法官动员其撤销了鉴定申请。他们这样做的目的，是为了使真遗嘱不能被直接认定，为间接否认其真实性创造条件。

　　综上所述，一、二审法院不直接对申请人提交代书遗嘱本身的真实性、合法性进行审查，却采取了绕开代书遗嘱来否定代书遗嘱的做法，利用伪造证据，错误认定事实, 错误适用法律，违背法定程序，作出了错误的判决。为了维护申请人的合法权益，为了维护法律的公正，特请求贵院支持申请人的合法请求，依法提出抗诉。

　　■ 申请抗诉获成功

　　不久，XX省人民检察院下发了民事立案决定书。检察院认为，主审法官明知案件的事实，故意使用伪造的证据，违背事实和法律作出判决，涉嫌枉法裁判，且情节严重，决定对此案立案审查。至此，本案抗诉初步取得成功。