（一）法定离婚理由的实施效果

　　1、第1565条第1款的实施情况。依据第1565条第1款规定的基本的离婚构成要件，离婚分为两种情况：(1)当事人分居已满一年、未满三年的单意离婚。（2）当事人分居未满一年，结合第1565条第2款提出离婚。现分别对这两种情况进行分析：（1）当事人分居已满一年、未满三年的单意离婚。如前所述，在此种情况下的离婚，法院应依据德国民法第1565条对其婚姻是否破裂进行诊断和预测，如发现婚姻确已破裂，应判决离婚。但如有1568条苛刻条款之情形时法院仍得拒绝离婚。对于适用第1565条第1款的离婚，最初人们认为民法第1565条第1款的前提条件即婚姻共同生活已经不复存在并且不能期待双方恢复共同生活的条件是不容易证明的，但在实践中完全是另一种情况。根据统计，大约全部离婚案件的20%的离婚申请是依据德国民法第1565条第1款提出的［10］，而且这样的离婚申请在实践中几乎从未被拒绝。于是人们得出这样的推定，即一般情况下，法官对当事人的陈述是满意的，也就是说法庭放弃了对婚姻的全面分析和对婚姻是否具有治愈性的预测。在实践中例外的案例很少。

　　在这种类型的案件中，用于证明婚姻破裂的事实大多数是在以前过错原则统治时的离婚法中作为离婚理由被引证的事实：侮辱、通奸、持续的冷漠、虐待、酗酒以及对家事和孩子的疏忽。虽然也有一些离婚理由包含命运方面的因素（如性格不和）或者要求离婚的配偶本身的错误行为，但这不是一般情况，而只是一种例外，如丈夫同另外一个妇女建立了关系而要求离婚［11］。值得注意的是：在诉讼中提出的过错观点对于达成离婚目的越来越具有形式的意义。当事人也不再像过去那样严肃地对待这些过错行为或者感到自尊被伤害。由于申请相对人知道阻止离婚是徒劳的，因此他们将更多的精力转到了对离婚后果的注意上。

　　（2）当事人分居未满一年，结合第1565条第2款提出离婚。根据第1565条第2款的规定，配偶分居未满一年，原则上不准离婚，只有在由于配偶他方的原因造成婚姻的继续将对申请人产生苦不堪言的苛刻时，婚姻才能被解除。此时法院也应首先根据1565条第1款第2句审查婚姻是否破裂。如果婚姻确已破裂，法院应准予离婚。但如果法院发现存在第1568条［苛刻条款］规定的有必要维护婚姻的情形时，不准予离婚。据统计，在实践中依据该条离婚的大约是全部离婚案件的5%［12］。德国学者认为，在所有的离婚方式中，依据该条的离婚是最不肯定的，因为这中间存在着很多不确定的因素：在哪些前提条件下，配偶能谈得上分居？什么意味着婚姻的继续？在哪些案件中，婚姻的继续具有苦不堪言的苛刻［13］？这些问题成了人们在实践中适用该条的障碍。

　　2、第1566条两个破裂推定条款的适用情况。

　　（1）第1566条第1款的适用情况。第1566条第1款规定的分居已满一年，当事人双方请求或一方请求他方同意的合意离婚，在实践中是最受青睐的一种离婚方式。据统计，想要离婚的夫妻中大约有65%的人走这条离婚之路［14］。对于这种方式的离婚，民法设置的唯一的障碍是分居满一年，但这一障碍对于想要离婚的夫妻双方而言并不算什么。因为民法第1567条第1款第2句规定，夫妻也可在婚姻住宅内分居，如果夫妻声称他们已经分居了一年，对于法官而言，几乎不具有可审查性。很显然，德国法通过这种方式已经迂回导入了瑞典、法国、希腊和奥地利以及中国等立法例中已经承认的两愿离婚。

　　（2）第1566条第2款的适用情况。立法者设置第1566条第2款“配偶双方三年以来分居的，即不可辩驳地推定婚姻已经破裂”这样一个条款的初衷，是为了保护当事人的私生活范围免遭法庭调查的干扰。出于这样一种利益，人们在告别旧法制定新法之际，将婚姻破裂推定设计为一般原则， 而将用具体的证据证明婚姻破裂作为一种例外。但立法者的这样一种期待并没有实现。在实践中，按照民法第1565条第1款离婚的人是按照民法第1565条第1款结合第1566条第2款离婚的人数的两倍［15］。这种推定离婚受到冷落的唯一原因就是分居的时间要求太长，当夫妻想到离婚时，往往才开始分居，三年的分居时间对他们来讲是太长了。

　　3、苛刻条款的适用情况。

　　苛刻条款在立法的过程中就存在争议。在实践中由于苛刻条款的要件过于严格，适用苛刻条款成功阻止离婚的案例很少。正如同德国学者所说的那样：“苛刻条款是作为例外被考虑的（像其文意所表明的那样），它也只能在例外的案例中，一个不能治愈的已经破裂的离婚才能被阻止。”［16］根据巴伐利亚州的统计，在1988年依据苛刻条款的离婚有5例被拒绝，在19，696个案例中仅有5例［17］！引人注目的是，只是在很少的案例中有人主张儿童的利益，并且没有成功。从1981年以来公布的关于民法第1568条的判决中只有三例，其中只有最后一个案子取得了成功（理由是孩子存在自杀的危险）［18］。显然，苛刻条款在实践中的作用是很微弱的。

　　(二)德国法定离婚理由的研究结论

　　1、离婚自由化是一种不可逆转的趋势。

　　德国法定离婚理由在实践中的实施情况表明：德国离婚法的发展与立法者的设想完全背道而驰。《修正法》颁布时，前联邦德国司法部部长Dr.vogel曾在议会发表过这样的讲演：“新法对于法律的基本原则没有任何改变，婚姻仍然是终生的结合，……未来通向法庭的路不会是平坦的。”［19］

　　但事实是离婚变得越来越容易，婚姻的稳定因素，这些当年在反对派的坚持下写进法律的条款，如1353条（婚姻被终身缔结）、第1568条（苛刻条款）在实践中的作用很微弱。据统计，在德国，1991年只有3‰的离婚申请被驳回［20］。有学者认为，尽管对现行的离婚理由还有来自各方面的批评，但是一个更严厉的离婚法是不可能被期待的［21］。

　　2、德国法定离婚理由制度设计本身为离婚自由化提供了广阔的空间。

　　德国法定离婚理由的设计通过破裂认定方式的多元化为离婚自由化提供了广阔的前景，使离婚法可以随着离婚观的变化及家庭政策的变化而由法官进行弹性的操作。根据前面的分析，德国法对婚姻破裂的确定的方式实质上有两种：一种是依据第1565条第1款规定的破裂要件，由法官来确定。这种方式其实就是立法例中常见的对婚姻破裂的概括式的立法，其特点就是法官具有较大的自由裁量权。另一种是破裂推定方式。破裂推定表面上看很客观，但由于分居依第1567条第1款规定可以在婚姻住宅中进行，因此，当夫妻双方通谋离婚时，法官根本无法查明，从而使两愿离婚几乎不存在法律障碍。立法者精心设计的分居一年的离婚障碍条款在合意离婚中形同虚设。

　　3、离婚中的过错问题从目的化日益向手段化转变。

　　在有责主义的离婚立法下，离婚是对有责配偶的惩罚和对无责配偶忠实于婚姻的奖励。离婚诉讼的目的之一就是要求法庭分清是非，主张正义。对依据1565条第1款离婚的情况的研究已经表明，在现代离婚中，虽然当事人用以证明婚姻确已破裂的事实仍然是对方的过错，但当事人的目的已不在于或者主要不在于希望法庭为自己主张正义，分清是非，而更重要的是将其作为迅速摆脱不幸婚姻的手段。这样一种转变一方面意味着其背后隐藏的整个社会婚姻观的转变；另一方面也表明了将离婚后果与过错分离的可能性。

　　4、离婚法的重点正悄然转向离婚后果法。

　　离婚自由化的不可逆转性，使离婚诉讼中当事人的注意力越来越转向了对离婚后果的关注。当婚姻已经破裂，离婚不可阻止之时，如何维护自己的合法权益，为重建离婚后的生活创造良好的基础就成为当事人关注的中心。因此，当一个国家的法定离婚理由已基本能够满足社会的离婚需要时，对离婚后果法的研究和完善，就应该成为学者和立法者工作的中心。

　　［注释］

　　1.1938年纳粹制定婚姻法，对过去的离婚法作了大量修改，并废止民法第1564条至1587条关于离婚的规定。自此离婚法与民法典分离至《修正法》颁布。

　　2戴东雄：《亲属法论文集》，台湾三民书局1988年初版，第324页。

　　3④[德]GerhardWahrig：《Deutsches Woerterbuch》Belrtelsmann Lexikon-Verlag Gueterslonh.Berlin.Muechen.Wien 1968,1975,第4228页、第3178页。

　　⑤⑦⑧⑨[德]Thomas.Rauscher,Familenrecht,C.F.Mueller VerLag,Heidelberg,2001版，第323-324页、第323页、第331页、第342页。

　　⑥德国民法第1353条［婚姻的共同生活］第1款规定婚姻是对于终身而缔结的。配偶双方负有过婚姻共同生活的义务；配偶双方互相为对方承担责任。

　　⑩11.12.13.14.15.16.17.18.19.20.21［德］Dieter.Henrich:《Familienrecht》WaLter de Gruyter.Berlin.new York1995年,第144页、第144页、第145页、第145页、第146页、第147页、第148页、第148页、第148页、第150页、第142页、第150页。

作者：樊丽君